O Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 709, no plenário virtual, ocasião em que se fixou a seguinte tese:

“I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

 II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão“.

Com a publicação da ata de julgamento (art. 1035, §11^o, CPC), o entendimento acima deve ser adotado pelos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 927, CPC), com eficácia vinculante, salvo se eventualmente conferido efeito suspensivos excepcionais no bojo de embargos de declaração.

A discussão travada no âmbito da Corte Suprema consistia em analisar a (im)possibilidade de o segurado que obtivesse à concessão de aposentadoria especial se manter ou retornar para o trabalho em condições especiais.

Diante da repercussão geral em torno da questão, o STF afetou o tema e decidiu que o segurado beneficiário de aposentadoria especial não pode se manter na atividade especial que ensejou a concessão da aposentadoria ou outra considerada especial.

Ousamos decidir da tese firmada pelo STF, entendendo que o voto divergente do Ministro Edson Fachin conferiu interpretação constitucional mais adequada aos dispositivos impugnados, porém foi vencido. Assim, por se tratar de decisão tomada em repercussão geral, vincular-se-ão os demais órgãos do Poder Judiciário, mas não está imune às críticas do ponto de vista jurídico-constitucional.

No entanto, a questão ainda comporta inúmeras discussões.

O que deve ser considerado trabalho especial para aplicação do Tema 709/STF? Aquele exercido com exposição aos agentes nocivos disciplinados no Decreto 3.048/99 de forma taxativa? Aquele exercido com exposição a qualquer agente nocivo de forma exemplificativa? Legislação superveniente que exclua determinado agente nocivo legitima o retorno para o trabalho especial?

Há várias perguntas e poucas respostas, ao menos por enquanto.

Por ser adstrito ao princípio da legalidade estrita, o INSS apenas poderia exigir o afastamento do trabalho da atividade que exercia no momento da aposentadoria, ainda que não contemplada no regulamento, mas reconhecida como especial pela decisão transitada em julgado. Acaso decida exercer atividades diversas, apenas estaria impedido se o trabalho fosse efetivamente especial na ótica do INSS, ou seja, com exposição a agentes nocivos elencados no decreto regulamentar de forma taxativa e sem utilização de EPI ou EPC eficazes.

Portanto, supondo que o segurado se aposentou por exposição ao agente nocivo ruído sem proteção adequada (EPI e/ou EPC é ineficaz para o ruído conforme Tema 555/STF), porém depois da implantação da aposentadoria concluiu curso técnico e passou a trabalhar como eletricitário com exposição a altas tensões. Nesse caso, em nosso entender, uma vez que a eletricidade não consta do Anexo do Decreto 3.048/99 não estaria impedido de exercer tais atividades. Não cabe ao administrador impedir o retorno a atividades consideradas especiais por entendimento jurisprudencial.

Além disso, salvo exceções legais e regulamentar, se o segurado passa a exercer atividades com exposição a agentes nocivos, mesmo constante nos decretos regulamentares, mas com utilização eficaz de EPI ou EPC, não estaria em desacordo com o decidido no Tema 709/STF.

Lado outro, se a legislação superveniente exclui determinado agente nocivo do decreto regulamentar, passando a entender não haver justificativa para concessão de aposentadoria especial naquela hipótese, presume-se que o administrador deixou de considerá-lo prejudicial à saúde, conquanto, o exercício de atividade especial não estaria em desconformidade com o Tema 709/STF.

Exemplificando, para aqueles que entendem que a E.C. 103/2019 excluiu expressamente a possibilidade de reconhecimento do tempo especial pela periculosidade, os segurados aposentados anteriormente por exposição a agentes perigosos, não estariam impedidos de retornar para a atividade anterior.

Salvo melhor juízo, com bases nas premissas levantadas, entende-se que haveria impedimento de exercer a atividade especial em que se aposentou, mesmo que o agente nocivo não esteja elencado no Decreto 3.048/99 (pois considerada nociva no caso concreto) e para outras atividades em que há exposição aos agentes nocivos taxativamente dispostos no Decreto 3.048/99 e sem proteção eficaz de EPI ou EPC (ônus da prova que recai ao INSS), legitimando, ainda, retornar ao trabalho que legislação posterior exclua do âmbito de proteção social supervenientemente.

Quanto à penalidade para o beneficiário que retorne ao trabalho especial ou nele permaneça, a tese firmada no Tema 709 expressamente alude que o benefício será cessado. O art. 46 da Lei 8.213/91 preconiza que o benefício seria cancelado, a partir do retorno.

Há, também, várias controvérsias em torno da questão. O benefício seria suspenso ou cancelado? Se suspenso, bastaria o afastamento da atividade com solicitação de reativação do benefício. Se cessado ou cancelado, quais seriam os efeitos?

Se adotarmos a tese encampada no Tema 709 de que o benefício seria cessado/cancelado, de antemão, dever-se-á asseverar que todos os períodos já reconhecidos no momento da concessão da aposentadoria já incorporaram no patrimônio jurídico do titular. Ou seja, eventual cancelamento da aposentadoria não apaga os períodos reconhecidos como atividade especial.

Assim, com o cancelamento da aposentadoria, o segurado poderia vir a proceder novo somatório do tempo já incorporado em seu patrimônio jurídico em momento anterior com aqueles contribuídos após a jubilação e solicitar nova aposentadoria, podendo escolher as modalidades mais vantajosas de acordo com a legislação vigente no momento do preenchimento dos requisitos.

Quanto eventual necessidade de devolução dos valores recebidos a contar do retorno para atividade especial, entendemos que a questão deve ser analisada caso a caso e com cautela. Primeiro, tudo depende das premissas estipuladas em eventual decisão transitada em julgado. Segundo, a devolução dependerá da comprovação de má-fé do segurado, conforme entendimento jurisprudencial dominante. Terceiro, o ônus de comprovar que o trabalho era especial é do INSS e não do segurado, sendo que em caso de dúvida, aplicar-se-á o princípio in dubio pro misero, isentando o segurado da devolução.

Não obstante ninguém possa alegar ignorância da lei, entende-se que cabe ao INSS comprovar que notificou o empregador no qual o beneficiário estaria vinculado no momento da concessão da aposentadoria, a fim de exigir eventual afastamento do trabalho.

Isso porque, a concessão da aposentadoria especial tem reflexos trabalhistas, incumbindo ao INSS a notificação do empregador para que cumpra o disposto na legislação.

Ou seja, se é exigido o afastamento do trabalho especial, como se resolverá o contrato de trabalho? A concessão da aposentadoria especial implicará na rescisão automática do contrato ou há necessidade de o empregado pedir demissão? Ou o empregador deve demitir o funcionário aposentadoria pela modalidade especial?

Novamente várias perguntas e poucas respostas.

Contudo, o art. 57, §8º c/c art. 46, ambos da Lei 8.213/91, equiparam a concessão da aposentadoria especial à aposentadoria por invalidez, apesar de permitir o exercício de atividade comum no primeiro caso. A discussão era justamente eventual (in)constitucionalidade do referido dispositivo. Com a declaração da constitucionalidade do dispositivo, salvo melhor juízo, por analogia, o contrato de trabalho ficaria suspenso (art. 475, CLT), salvo se houver acordo entre as partes para eventual mudança de função que legitime a continuidade do trabalho.

Portanto, ante os reflexos trabalhistas, é ônus do INSS notificar formalmente o empregador, para que afaste o trabalhador do trabalho especial, procedendo a suspensão do contrato de trabalho, salvo acordo entre as partes.

Cumpre, ainda, analisar eventuais impactos no Tema 709 nas aposentadorias concedidas a partir da E.C. 103/2019. No texto constitucional ficou assegurado a contagem diferenciada para trabalhadores que exerçam atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde.

Entretanto, a E.C. 103/2019 não trata especificamente de aposentadoria especial. As orientações normativas do INSS tratam as novas hipóteses de jubilação como aposentadoria programada, dela derivando a especial e do professor.

Contudo, ante o endurecimento das regras para concessão da aposentadoria com efetiva exposição a agentes nocivos, com exigência de idade mínima ou sistemática de pontos (artigos 19 e 21 da E.C. 103/2019), houve o esvaziamento da aposentadoria especial da forma como era disciplinada na legislação anterior.

Além disso, com a exigência de idade mínima ou pontos, o art. 57 da Lei 8.213/91 passou a ser incompatível com a nova modalidade de jubilação, pois o caput do referido dispositivo sequer faz menção de idade mínima ou preenchimento de pontos.

Neste contexto, se incompatível o art. 57 da Lei 8.213/91 com a nova modalidade de aposentadoria programada, o impedimento de continuar em atividade especial preconizado no §8º, do art. 57 da Lei 8.213/91, salvo melhor juízo, deixou de aplicar-se aos novos benefícios.

Portanto, essas são algumas impressões do Tema 709/STF, sem prejuízo de muitas outras que poderão surgir, razão pela qual sugere-se ao beneficiário de aposentadoria especial que busque a orientação jurídica adequada de como proceder em seu caso particular.